정용상 동국대 명예교수가 좌장을 맡은 세션3에서는 이동호 법무법인 온다 변호사가 발제를 진행했고, 최환용 법제연구원 연구원과 장재옥 중앙대 교수 그리고 최철호 충북대 교수가 지정 토론자로 나섰다.

이동호 변호사는 1, 2차에 걸쳐 진행했던 헌법소원심판청구의 내용을 차례로 발표했다. 1차 헌법소원은 ‘주민자치조례 중 사전의무교육 조항의 위헌성’ 관련이다.

발제에 따르면 △침해의 원인은 서울특별시 양천구 주민자치회 설치 및 운영에 관한 조례 제8조 제1항의 “주민자치학교를 이수한 사람 중에서 공개추첨의 방법으로 주민자치회 위원을 선정하되”와 “추천받아 주민자치학교를 이수한 사람으로 선정할 수 있다”, 같은 조 제2항의 “주민자치회 위원이 되고자 하는 사람은 최소 6시간 이상 사전 이수하여야 한다”는 부분, 그리고 관악구 조례 제7조 제1항의 “주민자치회 또는 구가 운영하는 기본교육(이하 ”주민자치학교“라 한다)을 위원 선정 전 6시간 이상 이수한 사람이어야 한다”는 등의 부분이 헌법에 위반된다는 것이다.

△침해된 권리는 제25조 공무담임권, 헌법 제11조 평등권이다.

△청구 이유에 대해 이동호 변호사는 “표준조례가 특히 위원의 선정과 관련하여 공개모집에 신청한 사람과 당해 읍․면․동 소재 주민공동조직 등에서 추천한 사람 중에서 자치단체장이 인정하는 주민자치활동에 관한 기본교육과정을 최소 6시간 이상 사전 이수할 것을 자격 요건에 추가했다. 각각 양천구와 관악구에 주민등록이 되어 있는 두 명의 청구인이 주민자치회 위원이 되고자 할 경우 공개모집에 신청하거나 추천을 받는 것과는 별개로 주민자치학교를 사전에 최소 6시간 이상 이수하여야 하고 만약 이를 이수하지 아니하면 주민자치회 위원 모집에 신청하거나 추천을 받을 수조차 없는 상황에 처해 있다. 이에 양천구와 관악구 조례는 청구인들의 공무담임권과 평등권을 침해하고 있다”고 설명했다.

“6시간 사전교육이수 시에만 주민자치위원 신청 자격 부여, 공무담임권‧평등권 침해”

이어 그는 “공무담임권은 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하고 그 보호영역에는 공직취임 기회가 자의적으로 배제되지 않는 것도 포함된다. 그런데 위 조례의 주민자치교육 사전 이수 규정으로 인하여 사전 교육을 받지 않은 것도 실질적으로 주민자치회 위원 선정의 배제 사유가 되었다. 과연 6시간 이상의 주민자치학교를 이수하지 못했다는 것이 위원 선정에 배제될 정도의 중대한 결격 사유인지 심히 의문이 든다. 도무지 합리적인 이유를 찾을 수 없는 주민자치교육 사전 이수 규정으로 인하여 이를 이수하지 못한 사람은 주민자치회 위원으로 선정될 수 없게 되어 공무담임권을 자의적으로 배제당하고 있다”라며 “이 조례들의 주민자치교육 사전 이수 규정은 청구인들이 주민자치회 위원이 되어 공무담임권을 행사할 기회를 자의적으로 배제하고 있으며 입법 목적의 정당성뿐 아니라 방법의 적절성, 피해의 최소성을 충족시키지 못한다는 점에서 위헌이다”라고 밝혔다.

이와 함께 이동호 변호사는 위 조항들이 청구인들의 평등권도 침해하고 있다고 주장했다. 그는 “주민자치회 조례에 주민자치교육 사전 이수 조항이 없는 지역들도 17곳이나 된다. 그래서 조례에 사전 교육 조항이 있는 지자체에 거주하는 주민은 사전 교육 조항이 없는 지자체 거주 주민에 비해서 무조건 사전 교육을 받아야 한다는 점에서 생활근거지가 다르다는 이유로 차별적으로 취급받게 된다”라며 “주민자치학교를 사전에 이수한 지자체 위원들의 역량이 사후 또는 아예 교육을 받지 아니한 지자체 위원들에 비해서 역량이 떨어진다는 증거도 없고 공개추첨에서 위원으로 선정된다는 보장이 없는데도 불구하고 왜 선정되고 난 이후가 아닌 선정되기도 전부터 사전 교육을 받는 차별을 겪어야 하는지에 대한 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없다”고 설명했다.

이어 이 변호사는 “지방자치에 관하여 경력직이 아닌 선출직 공무원으로는 지방자치단체장과 지방의회의원이 있는데 이들의 피선거권에 대해 공직선거법은 사전에 어떠한 교육을 받을 것을 자격이나 결격 사유로 요구하고 있지 않다. 지방자치단체의 장이나 지방의회의원은 그 맡은 임무에서 읍ㆍ면ㆍ동 수준의 주민자치회 위원에 비해 훨씬 중요하다고 할 수 있으므로 요구되는 역량도 훨씬 커야 한다. 따라서 소양 강화를 위한 교육이 필요하다면 주민자치회 위원보다 그 필요성이 더 크다고 볼 수 있다. 그러나 그 어떠한 사전ㆍ사후 교육 이수도 출마의 자격으로 요구되지 않는다. 주민자치회 위원에 대해서만 주민자치교육의 사전 이수를 위원 선정의 필수 조건으로 요구하는 것은 아무런 합리적인 이유 없이 사회적 신분을 이유로 차별 취급하고 있는 것”이라며 “양천구와 관악구 조례 중 주민자치회 위원의 자격으로 주민자치학교를 최소 6시간 이상 이수할 것을 요구하는 조항들은 청구인들의 공무담임권과 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이다”라고 힘주어 말했다.

“주민자치회에 ‘주민’ 배제 소수 ‘위원’으로 대체한 조례 조항 위원”

다음으로 2차 헌법소원 ‘주민자치조례 중 주민자치회 구성원에서 ‘주민’을 배제하고 소수의 ‘위원’으로 대체한 조항의 위헌성’ 관련 내용이 발표됐다.

△침해된 권리는 결사의 자유권과 자치권이다.

△침해의 원인에 대해 이동호 변호사는 “관악구 주민자치회 조례와 서울양천구 조례가 근거법인 「지방자치분권 및 지방행정체제개편에 관한 특별법」(이하 ‘지방분권특별법’)제27조, 제28조 및 제29조의 위임에 따라서 주민자치회의 설치 및 운영을 위하여 제정된 것이고 지방분권특별법 제27조에 따르면 주민자치회는 해당 읍ㆍ면ㆍ동의 ‘주민’으로 구성되어야 한다. 그럼에도 불구하고, 위 조례들은 주민자치회의 구성원을 주민 또는 주민이 아니지만 해당 동에 주소를 둔 사업장 종사자나 해당 동에 소재한 각급 학교, 기관, 단체에 속한 사람들 중에서 주민자치위원 공개모집에 신청하고 공개추첨으로 선정되어 구청장이 위촉한 소수의 ‘위원’으로만 제한하고 ‘주민’은 구성원에서 배제하고 있다”고 밝혔다.

그는 또 △청구 이유에 관해서는 “주민자치회는 ‘주민’으로 구성된다고 하면서도 조례로 정하는 바에 따라서 ‘위원’을 별도로 위촉할 수도 있는 것과 관련하여, ‘주민’의 경우는 문언의 통상적인 의미로 해당 지역에 거주지를 둔 사람으로 이해가 가능하다. 그러나 ‘위원’이 어떤 역할과 지위인지, ‘주민’과의 관계는 어떠한지 등에 대해서는 그 전부를 조례에 위임하고 있어서 법 규정만 봐서는 자세한 내용을 알 수는 없다. 그런데 행정안전부 홈페이지에서 확인되는 과거 표준조례 중에서 개정 경과가 표시된 것들(2017년, 2018년 및 2020년 개정안)을 중심으로 살펴보면, 제2조(정의)에서 ‘주민자치회’와 주민자치회의 ‘위원’에 대해 정의하고 위원의 정수(제6조), 위원의 자격(제7조), 위원의 선정 및 위촉(제9조) 등에 관해 규정하고 있다. 위 규정들을 자세히 보면, 주민자치회는 ‘주민’ 그 자체는 아니고 ‘주민의 대표’로서 일정 수 이내 한정된 숫자의 ‘주민자치회 위원’으로만 구성된다(제2조, 제6조). 위원의 자격은 해당 읍･면･동에 주민등록을 둔 통상적인 의미의 주민뿐 아니라 실제로는 주민이라고 보기 어려운 해당 읍･면･동에 주소를 둔 사업장 종사자와 해당 읍･면･동에 소재한 각급 학교, 기관, 단체의 임·직원 등으로까지 확대되었다(제7조). 위원의 선정도 희망하는 주민이라면 누구나 선정될 수 있는 것은 아니고 주민자치회 위원 공개 모집에 신청하거나 추천받은 사람들 중에서 공개추첨으로 선정하여 지방자치단체 장이 위촉한 사람들만 선정될 수 있도록 제한되어 있다(제9조). 이러한 내용은 지방분권특별법의 취지에 정면으로 위배 된다”고 주장했다.

이에 대해 그는 “지방분권특별법(제27조)은 주민자치회를 읍ㆍ면ㆍ동 단위의 행정구역을 기반으로 ‘주민’으로 구성되는 단체라고 하여 구성원의 대상을 특별한 자격이나 선정 방법의 제한 없이 널리 ‘주민’에게 개방하였습니다. 그러나 표준조례에서는 주민자치회 구성에서 ‘주민’이 사실상 배제되고 실제로는 주민이라고 보기 어려운 해당 지역 사업장 등 종사자까지 포함된 한정된 숫자의 ‘위원’으로 완전히 대체되었기 때문이다. 표준조례는 비록 강제성은 없지만 중앙행정기관이 우월적 지위에서 지방자치단체의 조례 제정에 도움을 주겠다고 배포한 것이므로 지방자치단체들은 별다른 문제의식 없이 이를 표준으로 해서 조례를 제정할 수 있기 때문에 법률에 정면으로 반하는 내용이 실제로 규범화될 위험성이 매우 큰데 이 사건 청구의 대상인 관악구와 양천구의 조례에서도 이런 문제점이 발견 된다”고 지적했다. 실제로 두 자치구의 조례는 행안부 표준조례 내용과 매우 유사하다.

계속해서 이 변호사는 “관악구와 양천구 조례는 표준조례를 그대로 답습한 결과 주민자치회 구성에서 ‘주민’이 사실상 배제되고 한정된 숫자의 ‘위원’으로 구성원이 완전히 대체되어 버렸다”라며 “지방분권특별법은 주민자치회를 읍ㆍ면ㆍ동 단위의 행정구역을 기반으로 ‘주민’으로 구성되는 단체라고 하여 구성원의 대상을 특별한 자격이나 선정 방법의 제한 없이 널리 ‘주민’에게 개방하였음에도 불구하고, 지방자치단체의 주민자치조례 제정에 도움을 주겠다고 중앙행정기관이 행정안전부가 배포한 표준조례는 주민자치회 구성원에서 ‘주민’을 배제하고 실제로는 주민이라고 보기 어려운 해당 지역 사업장 등 종사자까지 포함된 한정된 숫자의 ‘위원’으로 완전히 대체하고, 관악구와 양천구 조례도 별다른 문제의식 없이 표준조례를 그대로 답습하여 지방분권특별법을 정면으로 위반하였다. 위법한 이 조례들로 인하여 청구인들의 헌법상 기본권인 결사의 자유권과 자치권 등이 침해되었기에 이 사건 조례들의 위헌 확인을 구하자고 헌법소원을 청구하게 되었다”고 설명하면서 “관악구와 양천구 조례는 지방분권특별법을 위반하여 일반 주민으로서 청구인들이 주민자치회 구성원이 될 자격을 사전에 봉쇄했다는 점에서 청구인들의 헌법상의 기본권인 결사의 자유권과 자치권을 침해하여 헌법에도 위반된다고 할 것”이라고 주장했다.

“조례 문제점, 주민자치회 법률 제정시 반복ㆍ답습되어선 안돼”

끝으로 이동호 변호사는 “주민자치회의 구성원에서 정작 ‘주민’을 배제하고 사실은 주민이라고 보기 어려운 해당 지역 소재 사업장 종사자까지 포함된 한정된 숫자의 ‘위원’으로 구성원을 대체한 이 사건 조례들의 문제점을 극복하기 위해서는 주민자치회에 관한 별도 법률 제정 단계에서부터 이러한 문제가 반복ㆍ답습되도록 해서는 안 된다. 그런데 현재 발의된 법률안들 중에는 동일한 문제점을 포함한 것들이 보인다. 이와 같이 이 사건 조례들과 유사한 위헌성을 내포한 법률안들이 실제 국회를 통과하지 않도록 하기 위해서는 이 사건 심판에서 조례의 위헌성이 확인될 필요성이 매우 크다”고 덧붙이며 발제를 마쳤다.

첫 토론자로 나선 최환용 연구원은 “주민자치회의 위원이 되는 권리는 공무담임권에 해당하며, 이를 제한하기 위해서는 법률의 근거가 필요하며, 제한의 경우에도 본질적인 내용을 침해할 수 없도록 하고 있는 바 위원의 자격기준에 일정 시간의 사전교육 이수만을 정한 것은 공무담임 자체를 봉쇄하는 것으로 위헌의 여지가 있다고 하는 발표문의 취지에 공감한다”라며 “주민자치회 위원이 된 후 일정시간 교육의 기회를 부여하는 등 사후적인 방법으로도 달성할 수 있는 목적을 들어서 공무담임권을 제한하는 것은 과잉금지의 원칙, 평등권 위반 등에 해당된다고 할 수 있다”고 밝혔다.

그는 또 “주민의 자격은 지방자치법 제16조에 규정되어 있다. 제16조(주민의 자격) 지방자치단체의 구역에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다. 지방분권특별법에서 주민자치회를 “해당 행정구역의 주민으로 구성되는”이라 규정한 것은 지방자치법 제16조에 따른 주민을 상정한 것으로 해석된다. 따라서 지방분권특별법에 따른 주민자치회에 관한 규정체계에서 “주민”이란 지방자치법 제16조에 따른 지방자치단체의 구역에 주소를 가진 자로 보아야 할 것이며, 주민자치회가 설치되는 행정구역의 단위가 읍·면·동이고, 해당 행정구역의 주민으로 주민자치회를 구성할 것을 규율하고 있다는 점에서 주민자치회의 위원은 반드시 해당 행정구역의 주민이어야 할 것이다. 발표문에서 제시하고 있는 00구 조례에서 주민자치회의 구성을 “주민”이 아닌 자로 하는 것은 헌법 위반에 이르기 전에 법률 위반의 여지가 있다고 판단된다. 또, 위원이 주민을 대표한다는 게 아니라면 정치적 중립 의무가 주민자치에 적용되는 것이 과연 적정한가라는 점도 검토 해볼 필요가 있지 않나 생각 된다”고 언급했다.

이어 두 번째 토론에 나선 장재옥 교수는 “사전의무교육 이수와 관련해서는 생각을 좀 다르게 해봤다. 공무원은 자격검증 시험 치르기도 하고, 이번 지방선거에서 국민의힘 예비후보자들은 ‘공직후보자 기초자격시험’을 일괄 통과해야 공천 심사를 받을 수 있고 민주당의 경우도 정치 아카데미 이수 등 사전교육이 있다. 주민자치 사전6시간 교육 이수의 경우를 공무담임권 침해라고 보기엔 어렵지 않겠나 생각한다. 교육시간이 지나치게 과도해서 생업 못할 정도의 진입 장벽이 된다면 문제가 될 수 있겠으나 그런 정도까지는 아니지 않나 하는 생각이다”라며 “우리나라는 정치민주화는 이뤘지만 사회민주화, 일상의 민주화는 이루지 못했다. 자치역량을 갖추고 있냐 하는 것엔 문제가 있을 수 있어 자질함양, 역량강화 교육의 하나로 사전교육을 시행하는 게 크게 문제될 것 같지 않다고 생각한다. 다만 교육실시기관이 지자체장 주관 하에 실시하는 게 맞는가 하는 것은 주민자치 본질과 맞닿아 있는 것 같다. 지자체 보다는 중앙회 같은 중립적 기구에서 수행하는 것도 대안이 될 수 있을 것”이라고 말했다.

“자율적 최고 의사결정 기구인 주민총회가 제대로 작동하는 시스템을 만들어야”

이어 장 교수는 “2번째 위헌청구, 소수의 위원이 주민을 대체하는 것은, 소수만의 리그로 만들어 가면 문제가 있다. 단, 주민의 자격 관련해서 해당 지역 사업장에 있는 사람들도 주민이 될 수 있다고 본다. 행정구역의 거주하는 주민에서 사업장을 두고 있는 사람들로 확장이 가능하다. 이를 법률 규정에 반하는 것으로 보긴 어렵다는 생각이다”라며 “위원과 주민과의 관계 문제도, 주민 범위 안에서 위원이 정해지면 법 위반은 아니라고 본다. 그러나 소수 위원에 한정해서만 주민자치 활동을 할 수 있도록 되어 있고, 소수 위원을 동장 자의에 의해 정할 수 있다면 소수 전횡이 되고 주민자치 본질에 반하는 것이라 문제될 수 있을 것이다. 주민자치 본질이 자율성에 있으니 자율적 최고 의사결정 기구인 주민총회가 제대로 작동하는 시스템을 만들어가야 한다”고 제시했다.

마지막 토론자로 나선 최철호 교수는 “발제 논리에 충분히 공감하고 동의한다는 전제에서 토론을 해보겠다. 주민자치회는 개방적 결사체로 자율성 자립성 개방성 독립성을 지니며 모든 주민이 자유롭게 주민자치회의 구성원, 회원이 되어야 하는데 조례에서 위원 중심으로 구성하려고 한다면 개방적 결사체 부분에서 어긋난다 생각한다. 다만, 주민의 자치권이 인정될 수 있는가 하는 부분에서 지자체의 자치권, 주민의 권리는 이해되는데 주민의 자치권은 무엇인지 질문 드리고 싶다. 주민자치회를 구성하는 논리로 사용될 수 있을까? 또, 반드시 사전교육 받아야 하나? 이 문제보다 더 중요한 건 교육의 주체가 누군가하는 점이다. 프로그램 내용도 불분명하지만 교육 담당 주체가 누구인가에 더 문제가 있다고 생각한다”고 밝혔다.

사진=이문재 과장

김윤미 기자 다른기사 보기