지난 1년 여간 진행된 주민자치법규 관련 헌재 헌법소원 청구 현황을 종합적으로 짚어볼 수 있는 자리가 마련됐다. 한국주민자치학회는 지난 26일 ‘주민자치법규 위헌성 검토’를 주제로 제51회 주민자치 연구세미나를 개최, 이동호 법무법인 온다 변호사가 발제를 맡아 진행했다. 지정 토론자로 황도수 건국대 교수가 참여해 인사이트를 제공했다.

이동호 변호사는 발제에서 총 3차에 걸쳐 진행된 헌법소원 청구 현황과 예정되어 있는 4차 헌재 소송 내용도 소개했다. 순서대로 1차는 ‘사전의무교육 조항’, 2차는 ‘주민자치회 구성원을 ‘주민’에서 ‘위원’으로 대체한 조항’, 그리고 3차는 ‘주민자치위원의 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유 제한 조항’이다. 또한 4차는 ‘주민자치회 설치 단위를 읍면동으로 제한한 조항’을 대상으로 헌법소원이 진행될 예정이다.

 

“주민자치회 설치․운영 관련 구체사항, 별도 법률로 정한다더니…국회 발의안 진행 지지부진”

이동호 변호사는 “｢지방자치분권 및 지방행정체제개편에 관한 특별법｣(이하 “지방분권법”)이 2013년 제정되었는데 풀뿌리 자치 활성화와 민주적 참여의식의 고양을 위해 ‘읍ㆍ면ㆍ동’에 해당 행정구역의 ‘주민’으로 구성되는 ‘주민자치회’를 둘 수 있게 했다. 주민자치회는 주민화합 및 발전을 위한 사항 등 자치업무뿐 아니라 지방자치단체가 위임 또는 위탁하는 사무 처리도 수행할 수 있게 했다. 그런데 지방자치단체장은 조례로 정하는 바에 따라 주민자치회의 ‘위원’을 위촉할 수 있는데 이 위원은 지역사회에 대한 봉사자로서 권한을 남용해서는 안 되고 ‘정치적 중립’도 지켜야 한다. 그런데 위원이 어떤 지위와 역할을 갖는지, 위원과 주민의 관계가 어떠한지에 대해 지방분권법은 따로 정한 바 없고 다만 행정안전부 표준조례는 ‘위원’을 ‘주민을 대표하는 주민자치회의 구성원’이라고 하여 주민의 ‘대표자’로 설정했다. 직접민주주의가 한창 얘기되다 갑자기 대의제민주주의가 튀어나온 셈이다“라고 서두를 꺼냈다.

이어 이 변호사는 “현재 주민자치회는 지방분권법상의 단 3개 조문에 근거하여 시범운영 중인 차원을 고려하여 주민자치회의 설치 시기, 구성, 재정 등 주민자치회의 설치 및 운영에 필요한 구체적 사항은 따로 법률로 정하도록 위임했다. 이와 관련, 21대 국회에는 총 7건 법률안이 발의되어 있으나 소관 상임인 행정안전위 차원의 논의는 저조한 상태”라며 “지방분권법에 따르면 행정안전부장관은 주민자치회의 설치 및 운영을 위한 행정적ㆍ재정적 지원을 할 수 있다. 이와 관련해 행안부는 지방자치단체의 주민자치회 관련 조례 제･개정에 도움을 주겠다는 명분으로 주민자치회 표준조례를 배포했다. 전국 대부분 지방자치단체의 주민자치회 조례는 표준조례의 내용을 거의 그대로 따라서 제ㆍ개정되어 운용되고 있는 실정이다. 이로 인해 표준조례상의 위헌ㆍ위법적인 문제점이 있어도 이것이 시정되지 않은 채 오히려 전국적으로 확산되어 초기부터 주민자치를 심각하게 왜곡하고 있는 상황”이라고 비판했다.

다음으로 이동호 변호사는 행안부 표준조례의 문제점을 지적했다. 먼저 ‘주민의 의사에 따른 주민자치회의 자발적ㆍ민주적 구성 가능성 차단’이 언급됐다. 그는 “지방분권법 제27조는 “읍･면･동에 해당 행정구역의 주민으로 구성되는 주민자치회를 둘 수 있다“고만 규정하고 있지 주민자치회를 누가(지자체장 or 주민) 설치할 수 있는지, 각 ‘읍･면･동’에 복수의 주민자치회를 둘 수 있는지, ‘읍･면･동’보다 작은 예컨대 ‘통･리’ 단위에도 설치할 수 있는지를 제한하고 있지는 않는다”라며 “행안부에 유권해석을 의뢰했는데 이에 대한 회신에 따르면 행안부 입장은 원칙적으로 복수 설치에 부정적인 입장인 것으로 이해된다. “주민자치회 설치를 ‘읍･면･동’ 단위로 ‘단수’로만 제한할 경우 생활 단위성을 무시하여 주민자치를 오히려 왜곡할 소지가 농후하다. 읍･면･동’의 크기도 지역에 따라 천차만별이고 지나치게 크거나 작을 경우 생활단위성을 전혀 반영하지 못하게 된다.”고 주장했다.

 

“주민 의사에 따른 주민자치회의 자발적ㆍ민주적 구성 가능성 차단”

계속해서 이 변호사는 “표준조례는 주민자치회를 ‘시장(또는 군수, 구청장)이 설치할 수 있다’고 규정하여 주민자치회 설치 권한을 오로지 자치단체장의 권한으로만 제한하고 지역 여건에 따라 ‘읍･면･동’에 복수의 주민자치회를 설치할 수 있는 가능성도 원칙적으로 차단한 채 ‘인구․면적 등 지역여건상 필요하다고 판단되는 경우’ 기존 주민자치회의 하부기구로서 분회(또는 지회) 형식으로 설치하는 것만 허용하고 ‘지역여건상 필요한지’ 여부도 주민이 아닌 지자체장의 판단에 위임해 버렸다. 이로 인해 주민의 의사는 무시된 채 획일적으로 ‘읍･면･동’단위 단수의 주민자치회로만 설치ㆍ운영되고 있는 것으로 보인다”라며 “이로써 표준조례는 주민자치회의 민주적이고 자발적인 설치 및 구성 가능성을 차단한 채 읍ㆍ면ㆍ동 행정체제 기반 행정편의주의적으로 운영하여 주민자치회를 통한 풀뿌리자치 활성화와 민주적 참여를 오히려 제약할 소지가 매우 크다”고 지적했다.

이동호 변호사는 표준조례의 문제점으로 ‘주민자치회 구성원을 ‘주민’에서 한정된 숫자의 ‘위원’으로 대체’한 점을 꼽았다. 이와 관련해 그는 “지방분권법은 ‘읍･면･동 해당 행정구역의 ‘주민’으로 구상되는 주민자치회를 둘 수 있다‘고 규정하므로 주민자치회의 구성원은 엄연히 ‘주민’이어야 한다. 다만, 지방분권법은 지자체장은 조례로 정하는 바에 따라 주민자치회의 위원을 위촉할 수 있다고 하여 ‘위원’이란 신분의 근거는 두었으나 위원과 주민이 어떤 관계인지, 위원의 지위와 역할이 무엇인지에 대해서는 지방분권법이 따로 정한 바는 없이 조례에 위임하였다. 그런데 표준조례는 ‘위원’을 ‘주민을 대표하는 주민자치회의 구성원’이라고 하여 아예 주민의 ‘대표자’로 설정해 버리고 위원의 정의, 정수, 자격, 선정, 위촉 등에 대해서는 자세히 규정하고 있지만, 정작 상위 규정인 지방분권법이 인정한 주민자치회 구성원인 ‘주민’의 참여에 대해서는 별다른 규정조차 두지 않았다. 이로써 주민자치회의 구성원에서 주민을 배제하고 30명 이상 50명 이하의 한정된 규모의 위원으로 구성원을 대체해 버렸다”고 설명했다.

또 “다만 표준조례는 주민이면 누구나 참여할 수 있는 ‘주민총회’와 ‘분과위원회’ 들 수 있도록 규정하고 있어서 주민자치회 구성에서 주민을 완전히 배제한 것은 아니라는 반론이 제기될 수도 있긴 하다. 그러나 주민총회는 주민자치 활동과 계획 등 자치활동을 논의ㆍ결정하는 공론장에 불과할 뿐 주민자치회처럼 고정된 구성원이나 회장ㆍ부회장ㆍ감사ㆍ간사 등의 조직 체계를 가진 결사체로 보기는 어렵다. 또한 분과위원회도 ‘필요한 경우 ~ 둘 수 있다’고 하여 필수 아닌 임의 기구로 설정했다. 따라서 주민총회나 분과위원회를 근거로 표준조례도 주민을 주민자치회의 ‘구성원’으로 인정하고 있다고 보아서는 안 된다”라며 “지방분권법이 ‘주민’을 주민자치회 구성원으로서 상정하였음에도 불구하고 표준조례는 주민자치회 구성원에서 ‘주민’을 배제하고 한정된 숫자의 ‘위원’으로 대체하여 지방분권법을 정면으로 위반하고 주민의 자치권을 침해한다”고 주장했다.

주민자치위원에 대한 ‘사전의무 교육 강제’ ‘선거운동 금지’, 기본권 침해 소지 커

1차 헌법소원 내용인 ‘주민자치위원에 대한 사전의무 교육 강제’도 표준조례의 문제점으로 제기됐다. 이동호 변호사는 “표준조례는 2018년 8월 개정안부터 주민자치회 위원의 선정 자격에 주민자치활동에 관한 기본교육과정을 최소 6시간 이상 사전에 의무적으로 이수할 것을 추가하고 이 교육과정을 지자체장이 인정하는 과정으로만 한정하여 지자체장이 교육 내용까지 통제할 수 있게 했다. 행안부 주관부서 관련 자료에는 “위원 자치역량 강화”, “위원·주민의 자질함양과 역량강화 교육”이라고 기재되어 있어 사전의무 교육의 설치 목적을 짐작해 볼 수는 있으나 단순히 6시간 사전 교육만으로 위원의 자질이 어떻게 함양되고 역량이 강화될 수 있는지에 대한 근거는 전혀 없다. 또 관련 연구에 따르면 대부분 지자체가 사전 의무 교육을 요구 중이지만 위촉 후 사후 교육으로 정하거나 아예 교육을 요구하지 않는 지자체도 있었다. 선정 이후 사후 교육으로 하거나 가점 부여 등 우대 조건으로 설정할 수 있음에도 가장 침해적 수단인 사전 의무 교육으로 설정하여 주민자치교육과정을 이수하지 않으면 주민자치회 위원이 될 자격까지 배제한 것의 합리적 이유를 찾기 어렵다”고 설명했다.

이어 이 변호사는 “지자체 장이나 지방의원에 비해서도 대표성이 떨어지는 주민자치회 위원에 대해서만 주민자치교육 사전 이수를 위원 선정의 필수 조건으로 요구하는 것은 아무런 합리적인 이유 없이 사회적 신분을 이유로 차별 취급하는 것이다. 사후교육이나 아예 교육 요구하지 않는 읍면동 주민에 비해 주거지를 이유로 차별 취급을 받을 소지도 있다”라며 “표준조례의 주민자치기본교육 사전 이수 강제는 주민자치회 위원이 되고자 하는 주민의 공무담임권, 평등권 등 기본권 침해의 소지가 매우 높다”고 주장했다.

끝으로 ‘주민자치위원의 선거운동의 자유 침해’도 행안부 표준조례의 문제점으로 지적됐다. 이동호 변호사는 “지방분권법은 주민자치회 위원을 지역사회 봉사자로 설정하면서 권한 남용을 금지할 의무에 추가하여 정치적으로 중립을 지킬 의무도 부여하고 있는데, 정치적 중립의무를 위반할 경우에 처벌 등 불이익에 대해서는 따로 정한 바 없으나 공직선거법에 따르면, 공무원뿐 아니라 ‘법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자’도 선거에 영향력을 행사할 수 없게 되어 있어 주민자치위원은 선거와 관련한 정치적 표현의 자유를 심각하게 제한받는 실정”이라고 현황을 언급했다.

계속해서 그는 “주민자치회 위원에게 정치적 중립 의무까지 부과한 입법 목적은 당시 법안 심사자료를 찾아봐도 딱히 설명되어 있지 않다. 지방분권법이 위원을 ‘지역사회의 봉사자’로 설정하고 있어서 이러한 봉사자의 지위에서 특정 정당 등이 아닌 지역 주민 전체의 이익을 위해 봉사해야 하고 이를 위해 정치적 중립의무를 부과한 목적을 짐작해 볼 수도 있다. 그러나 주민자치회 위원의 신분은 기본적으로 ‘주민’이고 무보수 명예직이며 겸직이 금지되지 않고 신분 보장의 혜택도 누리지 못한다는 점에서 직업공무원과 본질적으로 다른 신분임에도 불구하고 왜 직업공무원과 동일하게 정치적 중립 의무를 부여한 것인지는 여전히 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 정치적 중립의무까지 부과 받은데 따른 대가적 관계의 급부도 거의 없다는 점에서도 기본권 침해 소지가 크다“고 밝혔다. 이동호 변호사는 또 “헌법 제117조 제1항에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있고 지방자치법도 이를 확인(제28조 제1항 본문)하고 있지만 ‘주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임을 요구’(지방자치법 제28조 제1항 단서)하고 있다. 그러나 표준조례가 지방분권법도 제한하지 아니한 ‘선거운동의 자유’까지 제한한 것은 상위 법령 위임이 없는 기본권 제한으로써 헌법 위반 소지가 크다”라며 “자치기구인 주민자치회 위원의 선거 운동의 자유를 행정의 하부기관인 ‘통ㆍ리ㆍ반의 장’과 행정의 자문기구인 ‘주민자치위원회 위원’과 동일하게 제한한 것의 합리적 이유를 찾기 어려우므로 평등권 침해 소지도 있다. 또, 표준조례의 주민자치회 위원에 대한 선거운동의 자유 제한은 법률에 위임 없는 선거운동의 자유권 제한이며 평등권 침해 소지도 매우 크다”고 주장했다.

 

“헌법개정안에 주민의 자치권 명시적으로 포함시켜야”

다음으로 헌재에 제출한 1~3차 헌법소원 진행상황에 대해서는 “1차 주민자치 사전의무교육 조항에 대한 헌법소원은 기본권 중 공무담임권과 평등권을 침해하는 것으로 특정했으며 현재 본안 심리 중으로 올 상반기 중에는 헌재의 결정이 나올 것으로 예상된다. 2차 ‘주민자치회 구성원을 주민이 아닌 위원으로 대체한 조항’은 ‘주민의 자치권’과 ‘결사의 자유권’을 침해하는 것으로 특정했으나 청구 요건 불비로 최종 각하됐다. 이에 대해 헌재는 주민의 자치권 자체가 헌법상 기본권으로 인정되지 않는다는(따라서 침해될 가능성이 없다는) 입장인데, 그 이유로 ‘△헌법이 지방자치를 주민이 아닌 ‘지방자치단체’의 자치권, 즉 제도의 보장으로서만 규정하고 있다는 점에서 개별 주민에게 인정된 자치권으로 볼 수 없고, △주민들의 지역에 관한 의사결정 참여권이라는 것도 헌법이 보장하는 기본권이라 할 수 없고, △주권 자체로부터 국민의 지방자치 참여에 관한 구체적인 기본권이 직접 도출된다고 할 수 없다’고 밝혔다”고 소개했다.

이동호 변호사는 “현행 헌법이 지방자치권과 관련하여 주민의 자치권을 명시적으로 규정하고 있지 않는 것과 관련하여 이것이 헌법상 기본권인지 논란이 있다. 그래서 향후 헌법개정안에서는 주민의 자치권을 명시적으로 포함시켜야 한다는 주장이 대세이고, 현행 헌법에서도 국민주권과 행복추구권을 근거로 주민자치권을 도출할 수 있다는 견해도 있다. 그러나 이번 결정으로 헌법재판소는 현행 헌법 하에서는 주민자치권을 헌법상 기본권으로 인정하지는 않겠다는 입장을 공고히 했다. 또, 결사의 자유권 침해에 관해 현재는 주민자치회가 결사의 자유의 보호 영역에 있는 사법상의 결사체가 아닌 공법상 결사체에 해당하므로 결사의 자유가 침해될 가능성이 없다고 봤다”고 설명했다.

계속해서 3차 헌법소원 내용인 ‘주민자치위원의 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유 제한 조항’에 대해 이 변호사는 “침해되는 기본권으로는 정치적 표현의 자유권과 선거운동의 자유권을 특정했다. 해당 헌법소원 청구 시점에 지난 대통령선거에서 선거운동에 참여한 강원도 지역 주민자치회 위원의 헌법소원도 추가로 제기한 상황이다. 결과가 주목된다. 청구 예정인 4차 헌법소원은 주민자치회 설치 단위를 ‘읍ㆍ면ㆍ동’으로만 제한해 주민의 행복추구권 등을 침해했다는 내용이다”라며 발제를 마무리했다.

사진=문효근 기자